马东晓： 从热点案件看企业知识产权战略

日期：2017-02-28       来源：

       从上个世纪80年代开始我们国家逐步建立知识产权的制度，从商标法、专利法以及到90年代著作权法，基本上把我们国家知识产权保护建立健全起来。到了2008年的时候，出台了国家知识产权战略纲要，在这个战略纲要当中提出了一个非常重要的问题，整个知识产权不仅仅要提高它的保护，四个方面并重，哪四个方面，创作、运用、保护和管理。从2008年国家颁布知识产权战略纲要的时候，整个知识产权在国家经济当中的作用知识产权保护，同时对知识产权创作、运用、保护和管理的阶段。

       知识产权保护是一个课题，知识产权当中一部分，从30多年的发展来看，除了在这个知识产权的保护当中，我们取得了非常好的成绩之外，在知识产权创作、运用方面也是取得了非常大的发展。我们现在国家专利制度都是全球第一，而且像商标与其它所有国家整个企业和社会各阶知识产权重视一个表现。

       在这个大前提之下，介绍一下作为企业知识产权管理体系以及企业知识产权对企业重要性，以及企业遇到的问题有哪些？我们基本上对于企业来讲，基本上会遇到四类知识产权，科技类企业而言最主要知识产权是专利和商业秘密，对于品牌类企业来讲，最主要知识产权是商标，对新生的创意企业、漫游企业、软件类企业最重要的知识产权著作权。对于任何的企业来讲，都会有域名的问题和不当竞争的问题，不当竞争是几乎所有的企业都会碰到的，这是四个。

       我首先简单给大家介绍一下著作权。著作权法保护是作品，我们谈到企业保护著作权，首先要考虑它的作品是什么？它的作品是什么样的作品？我们著作权法规定了很多，文字、视频、音乐、电视电影。在这种情况下容易出现知识产权保护的问题，我本身曾经办过业界非常有名的案例，方正公司的字库，就是我们在电脑上看到这个字，以及我们在这个上面看到的这所有这些字，这些字体方正公司说是我设计的，我有版权，你们要来付费。这个案例在2008年的时候，很多企业觉得这个字怎么付费，老祖宗传下来的，怎么为什么要付费？要考虑你用得这个字怎么来的？是否构成一个作品，这取得知识产权重要的问题。这个案件争议非常大，2009年北京的法院和南京法院做出截然不同的判决，导致一直以来很大的争议，北京法院认为不应该有版权，认为这个字独创性特别低，基本上构不成一个作品。南京的法院认为有一些独创性。法律专业上来判断这个独创性的高低用什么判断，到最后2013年左右，最高法院有一些文件的出台肯定了这个字体是享有著作权的。实际上如果在座各位用到一些特别字，像仿宋没有著作权的，对于一些特殊的字，方正推出一些少儿体、卡通体像这样一些字享有版权的，在最近几年若干已经基本上统一起来，都是要付费的，这是我通过这个例子讲一下作品的问题。

       当然还有其它的，现在在知识产权领域、版权领域关于的问题争议非常大就是体育赛事，体育赛事的转播，一场足球赛、一场篮球赛，这个比赛是不是构成一个作品，构成一个作品进行版权保护。这是关于著作权。

       著作权法里面著作权人有17项权利，最重要的权利是复制权，简单说我有权利把这个作品复制的权利，这是著作权法最重要的权利，几乎所有权从复制权衍生而来。著作权对文化创意企业只有版权的企业来讲非常重要，其中复制权利最重要。其它相对重要还有署名权、信息网络传播权等等，再次要有发表权、修改权、保证作品完整权、传播权等等。我们现在生活在互联网的时代，几乎所有的作品都是可以通过信息网络传输的，原来我们还可以讲，除了文字作品之外的影视作品通过电影院线，通过电视台有限信号来传输。随着这两年的发展，所有音视频作品都是受信息网络传播权控制的，这个情况下个权利变得非常重要，还有一些署名权。前一段时间处理蛮有名的案件，就是天下霸唱《鬼吹灯》这个作品，这个九层妖塔和寻龙诀产生的一些问题。

       在著作权之外对企业之外还有商标权，说到商标权在座各位企业家非常重要，每个企业都有商标，一个是申请和保护，还有增加声音可以去注册，这是新类型的商标，在传统上文字、图形都可以作为商标去注册。商标注册之后就享有一个著作商标专用权，如果有人未经许可使用，这是一个违法的行为。著作是商标获得保护的基本前提。

       当然商标的前提也非常多了，目前面临的问题也非常多，也是我们刚刚处理一个案件可能在座都知道，美国乔丹篮球起诉了福建的一家企业，一个人的名字注册成商标，这个情况下，哪一个地方应该是姓名权利的范畴，哪个地方商标权利的范畴，这个界限是什么？最近10、20年不断出现问题，最高法院通过这个案件试图理清楚什么是商标法，这是案件的意义的地方。

       对于科技的企业有一个很重要的知识产权就是专利权，专利权应该是非常重要的一个重要知识产权。我们国家专利法对专利的保护用了三种专利方式来保护，一个发明、实用新型和外观设计。简单保护的发明更宽一点，要求的标准更严格一点，基本上可以保护产品和姓名。我们专利法保护了三种专利，我们把国家外观设计作为专利法来保护，这是在国际上比较独特的一种做法，很多国家外观设计是单独立法的，像商标一样，专利法、商标法和外观设计法，把外观设计归到专利里面，带来一些问题，最近几年一些案例当中越来越凸显一些冲突。包括在2016年1月份，这个时候有一个专利非常大的案件，不知道在座有没有关注？就是日本做汽车一个企业叫本田，有一款非常有名CRV，起诉了一个河北双淮，跟CRV非常像。。这个打了12年，最高法院认为石家庄的双淮不侵权，要求日本本田公司赔偿双淮公司1400万。最高法院非常详细的判决书来阐述这个理由，为什么来判决？这里面实际上某种情况下有专业的东西在这里面，但是也隐含着一些在立法上一些问题。今天时间原因不去评判这个案件，只是给大家做一个简单的介绍。

       在专利权当中获得发明和实用新型，具备什么样的条件？按照专利法三性，这是国际上比较统一的，所谓三性的概念。这个是不是够不上发明一个高度，发明创造对全社会贡献有多大，国家知识产权局有一个几千人的队伍，每天做得事情全世界各地来的专利，审查的标准是否适合三性。

       除了三性之外还有一个外观设计，授权标准不属于现有设计，与现有设计相比有明显的相比，简单的说，如果外观设计权来获得批准，与现有外观设计有很明显的区别，这样一个标准。

       在外观设计当中，也是一个非常新的问题，如果是在座有设计企业的话，可能注意到这个问题，就是叫通型用户界面，简称GUI，是一个非常新的东西，是世界各国保护的课题，中国在2014年首先修改了专利审查指南给予保护。这个东西第一次听说，不是特别熟悉。可以告诉你们，你们每天都在用。你们打开你们的手机，只要是智能手机，每一个小图标，那个小图标就是GUI，点这个APP，这是GUI，有设计里面的，有外观设计专利法保护。苹果全球各地告了三星，美国法院裁定三星赔给苹果十亿美金，这其中十亿美金怎么来的？就这三个专利，一个是苹果的手机的GUI，就是小图标，另外苹果的专利滑一下开锁，苹果手机的开锁滑一下。第二个，苹果滑一道。第三个，苹果触控键是圆的，三星是长方形。实际上外观设计专利也是非常的重要，用户通行界面，从苹果和三星这个案例重视这个专利，不断修改自己的法律。我们在2014年法律没有修改，审查指南做了修改，允许申请了GUI外观设计专利。2014年申请了之后，基本在2015年底、2016年设计专利批准下来，在2016年上半年发生了第一件GUI诉讼，是奇虎360公司起诉了一个杀毒软件公司，我们代表奇虎公司，中国第一件GUI专利，结果又出现了很大的问题，案件争议非常大，到现在还没有判下来，出现了根本的问题，我们法律没有做出修改，审查指南做出一些修改，导致非常难判，本来2016年的到现在还没有判，本来很简单的一个事情，结果法官拿到以后是一个非常复杂的案件，这是GUI的例子这是新型的专利。

       除了最常见的三大知识产权，这几年几个知识产权得到企业的重视，就是商业秘密，所谓商业秘密，什么叫商业秘密，是不被公众所知悉的信息，第二，对经济权利人带来利益，第三，权利人对它采取保护措施，构成这三个条件称之为商业秘密。有时候商业秘密价值巨大，我们国家对商业秘密的重视程度，认为一个方面上，商业秘密可以追究刑事责任，侵害商业秘密的人被公安机关逮捕、判刑坐牢去了。虽然专利也有行政责任，通过专利权构成刑事责任，赔几千万、几亿都没有关系。商业秘密只要超过了50万就被抓去坐牢，商业秘密比较强大的手段，受到权利人的青睐。权利人对侵权人忍无可忍的形式采取商业秘密的方式保护知识产权，如果侵权人比较常见的就是跳槽的人，从原公司跳槽，把商业秘密带走。这种情况下，如果有一些地方没有做得很好，或者做得太过分的话，有可能被公安机关抓去，最后被判刑，这是商业秘密。

       最后一类知识产权主要是指域名，这个大家都知道，在互联网下都有网站，有域名。还有一类比较少见的知识产权纠纷，商业诋毁、虚假宣传。

       第二个问题，知识产权对中小企业和一般民营企业的重要性。我刚才讲到，在知识产权，国家战略发布之前，国家对知识产权有保护的层面，我有了知识产权可以去保护一个创意，一个发明，一个商标。实际上知识产权的价值远远不止这个，保护只是它的一个方面，还可以干什么呢？还可以生钱。为什么这样讲呢？我们国家相应的法律做了规定，知识产权是可以来投资的。我们投资既现金和货币去投资，也可以使用无形资产去投资，其中比较重要的两类无形知识，一类土地使用权，在座各位企业家们都知道，还有一类知识产权。知识产权可以去投资的，知识产权专利、商标都可以，商业秘密基本上没有放开，作为工商登记机关对商业秘密评估还有一些障碍在这里，知识产权可以通过收益，可以遏制竞争对手，保持市场领先，这都会产生收入。知识产权在不同的行业当中作用和价值不太一样，比如说在制药行业当中，知识产权变得越来越重要。我们经常给一些大的，包括一些跨国公司，包括大的国企做一些并购和交易的时候，并购和交易当中，五年之前，十年之前律师做尽职调查，并购的对象做一个调查，有没有风险，这栋房子是不是在他的名下，这是律师尽职调查业务，就是调查固定资产。在最近五年当中，尽职调查几乎涉及到知识产权，特别是制药企业当中，大型的制药企业并购想买两个东西，第一个买专利，被收购的这家专利是什么，有没有专利，有没有效。第二就是制药许可证。在制药方面的并购基本上发展成为一项并购最重要的目标，就是制药许可证和专利，至于厂房、设备，这并不是最重要的，这都可以用钱去购买，专利许可证是几年临床的研发和研究。对于高科技产品和其他消费品，这是知识产权一个途径。例子不展开了，大家每天用得手机做通讯产品，我可以给大家讲，里边的专利几千项。为什么会出现高垄断之处，华为知识库这么多，一个手机几千上万件，避开这个专利，不被专利权人所起诉，能够生产出来，本身就是很不容易的一个事情。

       除了这种科技类的专利，这样一些知识产权之外，其实品牌商标这个重要性更不用说了，对于流通企业，对于服务企业而言，基本上可以讲，商标是最重要的知识产权，我们知道有名一句话，可口可乐CEO说的，我的厂房可以一夜之间烧没了，我只有这个品牌，第二天仍然可以做到世界上最强大的企业，品牌的价值更不用说了。

       也有反面的例子，对知识产权保护不利出现惨痛的教训。举个例子，商标最典型的例子就是，注册商标的没有经过检索，或者出现了很多问题，最后商标推出去了，产品也打出去了，最后导致被起诉，最后改名，这种说法很多。除了被迫改名的，还有高价把商标买回去的，这个报道比较少，我们代表很多客户参与这种案例，基本上这种案例签订保密协议，不愿意宣传，不让律师或者其它的参与者去宣传。要么你的商标听用、改名，要不花高价把专利买回来。专利很惨痛的教训，其中有一家上市公司叫江苏恒久，申请了很多专利上市，结果有心的记者在网站上专利已经死掉了，因为每年交年费，专利法的说法专利死掉了，记者一报道出来，一片哗然。这个公司说我核心资产就是专利，结果专利管理不善专利死掉了，证监会也吓了一跳赶紧叫停，这是怎么回事，这是很惨痛的教训。由于专利导致上市夭折的例子不仅仅是这一家，还有很多。专利如果保护不利，或者侵权的话，上市公司而言造成上市的夭折，对产品的停止销售，资产大量的流失等等这样的问题。

       著作权中问题就更多了，盗版的泛滥，对于本身的著作权人出现盗版，一方面大的司法环境不好，大的执法环境不好，另一方面也有管理不善有或多或少的关系。我们在一些案件当中，甚至碰到了一些著作权人要去告对方侵犯自己的软件著作权法，结果发现自己原代码被别人带走了，而且原代码被删干净了，原代码已经没有了，这个暴露了企业管理知识产权的问题。还有一个，我们在《鬼吹灯》案件当中有惨痛的教训，天下霸唱所有著作权转给了阅文集团，导致别人拿来拍电影、出版书，就没有他的事了，这也是值得注意的问题。还有跳槽、食言而肥的，还有很多的问题。出了事情应当去保护，提前需要预防的，第一，申请知识产权，第二，采取管理态势。商业秘密不是通过专利、商标申请取得的，需要怎么保护？对商业秘密采取保护措施，需要跟核心员工采取保密协议一系列的措施，来保护你的知识产权。

       在知识产权的纠纷当中，实际上也有很多的值得各位去总结，或者是值得各位去学习的经验和教训。时间原因没有办法给各位展开讲，好在大家都是民营促进会的会员，我们还有很多的机会做更多的交流。

       最后给大家介绍一两个案例作为结尾。江苏恒久已经讲过的，还有商标，商标引发社会关键的案件也越来越多，包括ipad案件，还有乔丹的案件。对于商标权人而言，要注意自己商标的保护，提前去注册商标。其实从最近来看，很多的问题都是与商标抢注是有关系的，其中既有恶意的抢注，现在看起来比较火，通过司法的手段取得回来，要花很大的代价。也有一些恶意，ipad这个案件，苹果推出ipad十年推出商标，还有去年非诚勿扰的这个节目，江苏电视台推出这个非诚勿扰很久，没有注册，别人注册婚纱影楼很久。法院认为圆满解决，认为不构成侵权。给江苏电视台带来很大的教训，要注册自己的商标。还有《鬼吹灯》的案件引发了很多的思考，还有其它的一些，实际上指向一个问题，企业一定提前重视自己的知识产权，做一些有效的预防和管理，千万不要以为知识产权离我们很远的地方，没有关系，出了事情去做。实际上出了事情去做花费很大的精力和金钱，百分之百把权利拿回来，从道理上是我的，但是要知道，我们国家的法律，商标法规定谁先注册商标就是谁的，但是不能恶意去注册。在这种情况下，很难说他是恶意的，这个情况下还是希望企业充分重视这个问题。至于商业秘密的问题更是这样，企业要采取一系列的复杂内部管理措施来解决，来保护，要签订保密协议，要采取很多的保护措施。在这种情况下，怎么有效的保护还未可知，我们所办理商业秘密案件的统计上来看，作为权利人能够充分的，或者有效保护商业秘密的案件，胜诉目前比例并不高。之所以，法律对商业秘密保护设计了严格的界限，除非你保护措施做到位，否则你很难得到保护。